Guarda Compartilhada no Superior Tribunal de justiça
RECURSO ESPECIAL Nº
1.251.000 - MG (2011⁄0084897-5)
RELATORA
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MINISTRA
NANCY ANDRIGHI
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RECORRENTE
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R R F
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ADVOGADO
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LUIZ
FERNANDO VALLADÃO NOGUEIRA E OUTRO(S)
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RECORRIDO
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A M P J
DE S
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ADVOGADO
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GLEICYANE
C P J SANDANHA
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EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA
COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR.
POSSIBILIDADE.
1. Ausente qualquer
um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de
dispositivo de lei.
2. A guarda
compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois
reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que
caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero
dos pais.
3. A guarda
compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais
separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações
diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal
psicológico de duplo referencial.
4. Apesar de a
separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento
do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor
interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como
regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.
5. A inviabilidade da
guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de
uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque
contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da
prole.
6. A imposição
judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da
criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema,
porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do
texto legal, letra morta.
7. A custódia física
conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua
implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato
corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de
condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de
exercício do Poder Familiar.
8. A fixação de um
lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais,
permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e
paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da
realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências
interativas.
9. O estabelecimento
da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de
sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem
pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das
partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras
circunstâncias que devem ser observadas.
10. A guarda
compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre
que possível - como sua efetiva expressão.
11. Recurso especial
não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e
discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial,
nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros
Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas
Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 23 de
agosto de 2011(Data do Julgamento)
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Relatora
RECURSO ESPECIAL Nº
1.251.000 - MG (2011⁄0084897-5) (f)
RECORRENTE
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R R F
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ADVOGADO
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LUIZ
FERNANDO VALLADÃO NOGUEIRA E OUTRO(S)
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RECORRIDO
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A M P J
DE S
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ADVOGADO
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GLEICYANE
C P J SANDANHA
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INTERES.
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RELATORA:
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso
especial interposto por R.R.F., com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da
CF, contra acórdão proferido pelo TJ⁄MG.
Ação: de guarda, com pedido liminar, ajuizada pelo
recorrente em desfavor de A.M.P.J. de S., pela qual busca a guarda do filho
comum.
Narra o autor que,
após tentativa da recorrida de levar o filho para morar em outra cidade,
decidiu pedir a guarda do menor, tanto para manter incólume a situação de
R.R.J., quanto por apresentar melhores condições de criar o filho, do que a
genitora desse.
Decisão: em 25.08.06, o i. Juiz deferiu o pedido liminar de
guarda provisória.
Decisão: em 14⁄09⁄06, foi deferido pedido de visitas
formulado por A.M.P.J. de S., para que esta tenha o filho – R.R.J. – em sua
companhia, aos finais de semana, até o julgamento da ação de guarda (fl. 172).
Parecer
do MP do Estado de Minas Gerais:
pela fixação da guarda do menor, de forma compartilhada, igualitariamente,
pelos genitores (fls. 331⁄335).
Sentença: julgou parcialmente procedente o pedido, deferindo a
guarda compartilhada de R.R.J. (fls. 336⁄348).
Decisão
em Embargos de declaração: acolheu
os embargos de declaração para determinar que a criança fique, alternadamente,
com os pais nos finais de semana, feriados e férias escolares e, durante as
semanas, também de forma alternada, por quatro dias com um dos genitores e três
com o outro.
Acórdão: o TJ⁄MG negou provimento à apelação interposta pelo
recorrente, mantendo a guarda compartilhada fixada pelo i. Juiz e também
preservando os períodos em que o menor passará com cada um dos genitores, nos
termos da seguinte ementa:
GUARDA – PROCEDÊNCIA
PARCIAL DO PEDIDO – DEFERIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA – APELO – INEXISTÊNCIA
DE MOTIVOS QUE JUSTIFIQUEM A MODIFICAÇÃO DA GUARDA DEFERIDA – GARANTIA DO
MELHOR INTERESSE DO MENOR – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA HOSTILIZADA. (fl. 450, STJ).
Embargos
de declaração: interpostos pelo recorrente,
foram rejeitados (fl. 467, STJ).
Recurso
especial: alega violação dos arts.
535 do CPC; 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, bem como divergência
jurisprudencial.
Sustenta, além da
ocorrência de omissão do acórdão recorrido, que a guarda compartilhada só deve
ser deferida quando houve relacionamento cordato entre os pais.
Aduz, ainda, que a
fórmula adotada pelo Juízo de 1º grau, e ratificada pelo Tribunal de origem,
quanto à permanência do menor, alternadamente na casa dos pais, mesmo durante a
semana, caracteriza guarda alternada, que é repudiada pela doutrina, pelos
efeitos deletérios que tem sobre a psique da criança.
Juízo
prévio de admissibilidade: sem a
apresentação de contrarrazões, o TJ⁄MG negou seguimento ao recurso especial
(fls. 503⁄504, STJ).
Parecer
do MPF: de lavra do
Subprocurador-Geral da República Antônio Fonseca, pelo não conhecimento do
recurso especial. (fls. 523⁄530, STJ).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº
1.251.000 - MG (2011⁄0084897-5) (f)
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RELATORA: MINISTRA
NANCY ANDRIGHI
VOTO
Sintetiza-se a lide,
além do debate relativo à omissão existente no acórdão recorrido, em
determinar, sucessivamente:
i - se a guarda
compartilhada pode ser fixada, mesmo não havendo consenso entre os pais;
ii - se é viável a
determinação de que o menor permaneça alternadamente com os pais, mesmo durante
a semana.
I.
Da
violação do art. 535 do CPC.
O recorrente, quanto
à violação do art. 535 do CPC, afirmou que o Tribunal de origem tangenciou o
pedido sucessivo, feito em apelação de que, se fosse mantida a guarda
compartilhada de R.R.J., a presença do menor com a mãe deveria se restringir
aos finais de semana, de maneira alternada.
Nota-se, porém,
apesar da ausência de expressa manifestação do Tribunal de origem quanto ao
tema, que a manutenção da sentença, também no que toca a alternância da
presença do menor na casa dos pais, representou, por óbvio, a rejeição do
pleito deduzido por R.R.J.
E foi essa a exata
manifestação do TJ⁄MG, na apreciação dos embargos de declaração interpostos na
origem, contra o acórdão do julgamento de apelação:
Como se vê, não houve
contradição alguma. Apenas não foi acolhida a tese recursal do embargante. O
acórdão foi claro ao esclarecer que a forma do compartilhamento fixada na
sentença atende aos interesses do menor e, por isso, deve ser mantida. (fl.
471, STJ).
Assim, ausente
qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada
violação de dispositivo de lei.
2. Do
prequestionamento e do dissídio jurisprudencial.
Conquanto não se
verifique manifestação expressa, no acórdão recorrido, dos artigos 1.583 e
1.584 do CC-02, apontados como violados no recurso especial, supera-se a
questão, tanto por remeter o debate travado na origem aos referidos
dispositivos de lei, que regulam, no Código Civil, a guarda compartilhada, como
também por apresentarem os julgados apontados como paradigma, similaridade com
a hipótese dos autos, e entendimento diverso daquele preconizado pelo Tribunal
de origem.
3. Da
necessidade de consenso para a aplicação da guarda compartilhada (violação dos
arts. 1.583 e 1.584 e dissídio jurisprudencial).
A guarda
compartilhada – instituto introduzido na legislação brasileira apenas em 2008
–, pela sua novidade e pela complexidade que traz em sua aplicação, tem gerado
inúmeras indagações, sendo a necessidade de consenso uma das mais instigantes,
opondo doutrinadores que versam de maneira diversa sobre o tema e também a
jurisprudência, ainda não pacificada quanto à matéria.
Como já tenho
afirmado em outros julgamentos, os direitos assegurados aos pais em relação aos
seus filhos são na verdade outorgas legais que têm por objetivo a proteção à
criança e ao adolescente e são limitados, em sua extensão, ao melhor interesse
do menor.
Corrobora o
raciocínio a afirmação de Tânia da Silva Pereira e Natália Soares Franco no
sentido de que:
A vulnerabilidade dos
filhos deve ser atendida no intuito de protegê-los. Afastada a ideia de um
direito potestativo, o poder familiar representa, antes de tudo, um conjunto de
responsabilidades, sem afastar os direitos pertinentes. Assim é que, atender o
melhor interesse dos filhos está muito além dos ditames legais quanto ao
estrito exercício do poder familiar. (Delgado, Mário e Coltro, Matia –
Coordenadores. Guarda Compartilhada, Rio de Janeiro: Forense, 2009, in:
O Direito Fundamental à Convivência Familiar e a Guarda Compartilhada -
Pereira, Tânia da Silva e Franco, Natália Soares, pag. 357).
Foi na busca dessa
plena proteção do melhor interesse dos filhos que se positivou, no Direito
nacional, a guarda compartilhada, pois esta reflete, com muito mais acuidade, a
realidade da organização social atual, em que cada vez mais ficam apenas na
lembrança as rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
Sob a égide dessa
antiga estratificação social, cunhou-se a tese de que o melhor interesse da criança,
no mais das vezes, traduzia-se pelo deferimento da guarda à mãe, no caso de
separação.
Com base nessa
presunção, já no ano de 1839, o Parlamento Britânico aprovou o chamado Custody
of Infants Act, que oficializava a tese de que seria melhor para as crianças,
com idade inferior a 07 anos, ficarem com a mãe, no caso de separação dos pais.
3.1. Da
guarda compartilhada como o ideal de relacionamento parental, pós-separação.
Ultrapassando essa
visão estanque das relações de parentalidade, o art. art. 1.583, § 1º, in
fine, do CC-02 definiu a guarda compartilhada como sendo “a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe
que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns”.
Com essa definição, deu-se
ênfase ao exercício do Poder Familiar de forma conjunta, mesmo após o fim do
casamento ou da união estável, porque, embora cediço que a separação ou
divórcio não fragilizavam, legalmente, o exercício do Poder Familiar, na
prática, a guarda unilateral se incumbia dessa tarefa.
A errônea consciência
coletiva que confundia guarda com o Poder Familiar, atribuindo a quem detinha a
guarda o exercício uno do Poder Familiar, teve como consequência mais visível o
fenômeno denominado Sunday dads – pais de domingo.
Nessa circunstância,
o genitor que não detém a guarda – usualmente o pai – tende a não exercer os
demais atributos do Poder Familiar, distanciando-se de sua prole e privando-a
de importante referencial para a sua formação.
Com a custódia física
concentrada nas mãos de apenas um dos pais e a convivência do outro com a
prole, apenas quinzenalmente, ou mesmo semanalmente, o ex-cônjuge que não detém
a guarda, quando muito, limita-se a um exercício de fiscalização frouxo e, de
regra, inócuo.
Os filhos da separação
e do divórcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, órfãos de pai
(ou mãe) vivo (a), onde até mesmo o termo estabelecido para os dias de convívio
– visita – demonstra o distanciamento sistemático daquele que não detinha, ou
detém, a guarda.
A guarda
compartilhada, apesar de tecnicamente não se traduzir em uma sensível alteração
legal, dado que a interpretação sistemática das disposições relativas à guarda
dos filhos já possibilitaria a sua aplicação, teve a virtude, para além de
fixar o Poder Familiar de forma conjunta como regra, extirpar o ranço cultural
que ainda informava a criação dos filhos no pós-casamento ou pós-união estável.
A partir do momento
em que essa visão social se alterou para comportar, e também exigir, uma
participação paterna mais ativa na criação dos filhos, geraram-se condições
para que a nova disposição legal, mais consentânea com a realidade social de
igualdade entre os gêneros, reavivasse o que está preconizado quanto a
inalterabilidade das relações entre pais e filhos, após a separação, divórcio
ou dissolução da união estável, prevista no art. 1.632 do CC-02.
Vem dessa linha de
ideias a nova métrica para as relações de parentalidade pós-casamentos ou
uniões estáveis: o Poder Familiar, também nessas circunstâncias, deve ser
exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores.
Infere-se dessa
premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral.
Nesse sentido a
afirmação de Belmiro Pedro Welter:
(...) com a adoção da
principiologia constitucional, a regra é de que se presume, juris tantum,
a guarda compartilhada, em vista da necessidade da convivência e do
compartilhamento do filho com o pai e a mãe. É dizer, como a regra é a guarda
compartilhada, a guarda unilateral passa a ser a exceção (...) (op. cit. p.64).
Conclui-se, assim,
que a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder
Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações,
concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante
sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
3.2 – Da
necessidade de consenso para a atribuição da guarda compartilhada.
Contudo, a fixação do
ideal não solve a questão, mormente quando a implementação do comando legal
pressupõe ações proativas dos atores envolvidos, principalmente dos pais, ou
ainda, quando se discute algum pré-requisito necessário à consecução da nova
forma de pensar ou agir.
A inflexão em um
determinado comportamento exige cautela, tanto por se estar abandonando padrões
já testados, que embora tenham vícios, são conhecidos, como também por exigir
fórmulas inéditas, não avalizadas pelo tempo, nem tampouco aferidas quanto à
sua eficácia.
O consenso, como
pré-requisito para a implementação da guarda compartilhada, é um dos elementos
que se encontram em zona gris, pois o desejável é que ambos os genitores se
empenhem na consecução dessa nova forma de se ver as relações entre pais e
filhos, pós-separação.
Esse esforço é muito
importante para o sucesso da guarda compartilhada, pois necessitam, os
ex-cônjuges, tratarem desde as linhas mestras da educação e cuidado dos filhos
comuns até pequenos problemas do cotidiano da prole.
Contudo, a separação
ou o divórcio usualmente coincidem com o ápice do distanciamento do antigo casal
e com a maior evidenciação das diferenças existentes, fatores que, por óbvio,
conspiram para apagar qualquer rastro de consensualidade entre o casal.
Com base nessa,
aparente, incongruência, muitos autores e mesmo algumas decisões judiciais
alçam o consenso à condição de pressuposto sine qua non para a guarda
compartilhada.
No entanto, esse
posicionamento merece avaliação ponderada.
Não se pode perder de
foco o melhor interesse do menor – princípio que norteia as relações envolvendo
os filhos –, nem tampouco a sua aplicação à tese de que a guarda compartilhada
deve ser a regra.
Sob esse prisma, é
questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação
da guarda compartilhada, porquanto se ignora toda a estruturação teórica, prática
e legal que apontam para a adoção da guarda compartilhada como regra.
A conclusão de
inviabilidade da guarda compartilhada por ausência de consenso faz prevalecer o
exercício de uma potestade inexistente. E diz-se inexistente, porque, como
afirmado antes, o Poder Familiar existe para a proteção da prole, e pelos
interesses dessa é exercido, não podendo, assim, ser usado para contrariar
esses mesmos interesses.
Na verdade, exigir-se
consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se
centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do
menor.
Para a litigiosidade
entre os pais, é preciso se buscar soluções. Novas soluções – porque novo o
problema –, desde que não inviabilizem o instituto da guarda compartilhada, nem
deem a um dos genitores – normalmente à mãe, in casu, ao pai – poderes
de vetar a realização do melhor interesse do menor.
Waldir Gisard Filho
sustenta tese similar, ao afirmar que:
Não é o litígio que
impede a guarda compartilhada, mas o empenho em litigar, que corrói gradativa e
impiedosamente a possibilidade de diálogo e que deve ser impedida, pois diante
dele 'nenhuma modalidade de guarda será adequada ou conveniente. (Grisard
Filho, Waldir. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pag. 205).
Como dito
anteriormente, o influxo em uma linha de pensamento importa na adoção de novo
paradigma e esse, na hipótese sob discussão, é desvelado quando se conjuga um
projeto interdisciplinar de construção dos novos papéis parentais com os
comandos legais aplicáveis à espécie.
Com a ação
interdisciplinar, prevista no art. 1.584, § 3º, do CC-02, não se busca extirpar
as diferenças existentes entre o antigo casal, mas sim, evitar impasses que
inviabilizem a guarda compartilhada.
Busca-se, por essa
ação interdisciplinar primeiro, fecundar o diálogo produtivo entre os pais;
segundo, evidenciar as vantagens, para os filhos, da guarda compartilhada,
terceiro: construir as linhas mestras para o exercício do Poder Familiar de
forma conjunta ou, quiçá, estabelecer-se, de pronto, as regras básicas dessa
nova convivência.
Por certo, esse
procedimento preliminar demandará intenso trabalho de todos os envolvidos para
evitar a frustração do intento perseguido, cabendo ao Estado-Juiz agir na
função de verdadeiro mediador familiar, interdisciplinar, como propõe Giselle
Câmara Groeninga:
É preciso alertar que
as mudanças – defendidas com a guarda compartilhada – correm o risco de, muitas
vezes, ter o destino em serem 'mudanças para não mudar'. A guarda compartilhada
deve ser acompanhada de modificações no tratamento que o sistema dispensa aos
jurisdicionados, e na possibilidade de elaboração das separações com o
planejamento da rotina futura da família transformada. Como apontado acima, a
mediação familiar interdisciplinar pode ser via privilegiada para o
estabelecimento da comunicação. Esta é uma combinação que tem dado resultado em
diversos países. E previsto está o recurso aos profissionais técnicos e equipe
interdisciplinar. (op. cit. in: A efetividade do poder familiar,
p. 163)
No entanto, mesmo
diante de todo esse trabalho, não se pode descartar a possibilidade de
frustração na implementação da guarda compartilhada, de forma harmoniosa, pela
intransigência de um ou de ambos os pais.
Porém, ainda assim,
ela deverá ser o procedimento primariamente perseguido, mesmo que demande a
imposição estatal no seu estabelecimento, como se lê no § 2º do referido artigo
de lei: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,
será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.
A drástica fórmula de
imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e o período de
convivência da criança sob guarda compartilhada, é medida extrema, porém
necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto
legal, letra morta.
Calha citar aqui a
reflexão de Rolf Madaleno, que embora defenda a inviabilidade da guarda
compartilhada em caso de “inconciliáveis desavenças entre os pais”, mitiga sua
afirmação argumentando que:
Talvez tenhamos que
começar a olhar com mais atenção para os países de sangue frio, nos quais a
guarda compartilhada é imposta independentemente da resistência ou
contrariedade da concordância do outro genitor, no comum das vezes representado
pela mãe, que vê no pai inimigo e coloca toda sorte de obstáculos para o
estabelecimento de uma custódia repartida da prole. A continuidade do
convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o saudável desenvolvimento
psicoemocional da criança, constituindo-se a guarda responsável em um direito
fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode ficar ao livre ,
insano e injustificado arbítrio de pais disfuncionais. A súbita e
indesejada perda do convívio com os filhos não pode depender exclusivamente da
decisão ou do conforto psicológico do genitor guardião, deslembrado-se que
qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e não o
conforto ou a satisfação de um dos pias que fica com este poderoso poder de
veto.
Talvez seja o momento
de se recolher os bons exemplos de uma guarda compartilhada compulsória, para
que se comece a vencer obstáculos e resistências abusivas, muito próprias de
alguma preconceituosa pobreza mental e moral, e ao impor judicialmente a
custódia compartida, talvez a prática jurídica sirva para que pais terminem com
suas desavenças afetivas, usando os filhos como instrumento de suas
desinteligências, ou que compensem de outra forma suas pobrezas emocionais,
podendo ser adotadas medidas judiciais de controle prático do exercício efetivo
da custódia compartilhada judicialmente imposta, como por exemplo, a
determinação de periódicos estudos sociais, sob pena do descumprimento implicar
a reversão da guarda que então se transmuda em unilateral. (Madaleno, Rolf. Curso
de Direito de Família. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.435) (sem
destaques no original)
Além da reiteração do
que foi anteriormente declinado, extrai-se do excerto o vislumbre de que a
guarda compartilhada não é uma decisão estanque, mas um processo que perdura,
enquanto perdurar a incapacidade dos filhos.
Nessa linha de
pensamento, o § 4º do art. 1.584 do CC-02 autoriza o julgador a fazer, no curso
da guarda compartilhada, alterações nas prerrogativas inicialmente atribuídas
aos pais para preservar, em primeiro lugar, o melhor interesse do menor e, como
efeito secundário, sancionar o genitor que imotivadamente altere ou descumpra
uma das cláusulas da guarda compartilhada.
Em extensão desse
raciocínio, se houver substancial descumprimento das cláusulas da guarda
compartilhada por parte de um dos ex-cônjuges, poderá igualmente haver tão
drástica redução das prerrogativas deste genitor, que se chegue ao
estabelecimento de uma guarda unilateral exercida por aquele que não deu causa
à inviabilização da guarda compartilhada.
Interpretação
supletiva, na linha limítrofe da extensão possível dos arts. 1.583 e 1.584 do
CC-02, também aponta para a fixação inicial da guarda unilateral, quando
frustrada, irremediavelmente, toda e qualquer tentativa de estabelecimento da
guarda compartilhada por intolerância de um dos genitores, favorecendo-se, por
óbvio, ao outro genitor.
Porém, frisa-se uma
vez mais: essas situações extremas não serão a regra, pois deverá ser dada
prevalência à guarda compartilhada.
Centrada nessas
ponderações, concluo que o Tribunal de origem, quando manteve a sentença que
fixou a guarda compartilhada, laborou com acerto, pois claramente interpretou
os dispositivos legais tidos por violados de forma sistemática e congruente com
o princípio do melhor interesse da criança, afastando a necessidade de consenso
entre os pais, para a sua implementação.
4 – Da
alternância do menor entre as residências dos pais
Fixada a
possibilidade de guarda compartilhada, mesmo na ausência de consenso entre os
pais, impõe-se a apreciação do pedido sucessivo declinado no recurso especial,
que se volta para a inviabilidade da alternância da criança entre as
residências dos pais.
Rememorando a
controvérsia, pinça-se da sentença, que foi integralmente ratificada pelo
acórdão recorrido, a fórmula adotada para a moradia do infante:
Quanto aos dias que
cada qual deverá ficar com a criança deverá imperar o bom senso dos pais
levando-se com conta os interesses da própria criança, aliás, como já decidido.
De qualquer forma,
entendo que cada um dos pais deverá ter a criança, DE FORMA ALTERNADA aos
sábados, domingos e feriados. Nos dias da semana o pai poderá ficar com a
criança por quatro dias na primeira semana e a mãe por três, TAMBÉM DE FORMA
ALTERNADA, quando a mãe, na próxima semana ficará com a criança por quatro e o
pai por 3 e assim sucessivamente.
Idem com relação às
festas de fim de ano, QUANDO DEVERÁ SER TAMBÉM DE FORMA ALTERNADA: Um ficará no
Natal e o outro na Confraternização Universal (primeiro dia do ano).
Cada um terá a
criança em sua companhia por 15 dias nas férias escolares de meio e fim de ano,
TAMBÉM ALTERNADAMENTE. (fls. 370⁄371, STJ – com destaques no original)
O argumento básico do
recorrente, quanto ao ponto, é o de que a guarda compartilhada não importa na
determinação de que haja alternância física da criança e que a manutenção da
sentença da forma como fixada caracteriza a guarda alternada, situação
repudiada pela doutrina e pela jurisprudência.
Quanto ao tema,
repisa-se, por primeiro, que o término da relação conjugal não importa,
necessariamente, no igual fim da parentalidade, como bem expresso no art. 1.632
do CC-02:
A separação judicial, o divórcio e a dissolução da
união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao
direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Vê-se do texto legal,
com clareza, que não é o Poder Familiar extirpado de nenhum de seus atributos,
salvo a guarda física, nos casos de guarda unilateral (o artigo é anterior à
Lei 11.698⁄2008 que introduziu a guarda compartilhada).
Elucidativa a divisão
que se faz nos Estados Unidos, onde se cindem de maneira clara os atributos, do
que denominamos Poder Familiar, em custódia física – Physical Custody –
e custódia legal – Legal Custody –, firmando ainda que esses tipos de
custódia podem ser exercidos de forma única – Sole Custody –, ou
conjunta – Joint Custody ou Shared Custody. (Informação disponível em:
http:⁄⁄www.nolo.com⁄legal-encyclopedia⁄types-of-child-custody-29667.html ou
ctionary.com⁄joint+custody).
Adotando os termos
pela sua clareza, é precisa a ideia de que a guarda compartilhada inclui não só
a custódia legal, mas também a custódia física, tanto por não haver restrições,
no texto de lei quanto ao exercício do Poder Familiar na guarda compartilhada,
quanto pela inviabilidade de se compartilhar apenas a custódia legal da
criança.
Para essa situação,
não haveria a necessidade de se inovar a legislação, pois a guarda unilateral
já existente separa a custódia física – exercida por apenas um dos pais – da
custódia legal, que já era, sob o regime anterior, ao menos em tese,
compartilhada.
Na verdade, a força
transformadora dessa inovação legal está justamente no compartilhamento da
custódia física, por meio da qual ambos os pais interferem no cotidiano do
filho.
Quebra-se, assim, a
monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral,
que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da
existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.
É na síntese, que na
dialética hegeliana se traduz na criação de nova proposição a partir da fusão
de uma tese e de uma antítese, que está o ideal de formação dos filhos. Daí
advém o substrato lógico do grupo familiar. Daí também provém o respaldo à
guarda compartilhada.
A formação da nova
personalidade, em boa parte, é fruto dessa fusão de posicionamento e posturas
distintas, que são combinadas na mente da criança, em composição solo, na qual
conserva o que entende ser o melhor de cada um dos pais e alija o que reputa
como falha.
A ausência de
compartilhamento da custódia física esvazia o processo, dando à criança visão
unilateral da vida, dos valores aplicáveis, das regras de conduta e todas as
demais facetas do aprendizado social.
Dessa forma, a
custódia física não é um elemento importante na guarda compartilhada, mas a
própria essência do comando legal, que deverá ser implementada nos limites
possíveis permitidos pelas circunstâncias fáticas.
De se ressaltar,
ainda, que a custódia física conjunta, preconizada na guarda compartilhada, em
muito se diferencia da guarda alternada.
Na guarda alternada,
a criança fica em um período de tempo – semana, mês, semestre ou ano – sob a
guarda de um dos pais que detém e exerce, durante o respectivo período, o Poder
Familiar de forma exclusiva.
A fórmula é repudiada
tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, pois representa verdadeiro
retrocesso, mesmo em relação à guarda unilateral, tanto por gerar alto grau de
instabilidade nos filhos - ao fixar as referências de autoridade e regras de
conduta em lapsos temporais estanques - como também por privar o genitor que
não detém a guarda de qualquer controle sobre o processo de criação de seu
filho.
A guarda
compartilhada, com o exercício conjunto da custódia física, ao revés, é
processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os
pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação.
O estabelecimento de
um lapso temporal qualquer, onde a custódia física ficará com um deles, não
fragiliza esse Norte, antes pelo contrário, por permitir que a mesma rotina do
filho seja vivenciada à luz do contato materno e, em outro momento, do contato
paterno, habilita a criança a ter uma visão tridimensional da realidade,
apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.
É de se frisar que
isso só será conseguido se o Poder Familiar, na sua faceta de coordenação e
controle da vida dos filhos, for exercido de forma harmônica, sendo esse o
desafio inicialmente colocado.
In casu, a fixação da custódia física em períodos de dias
alternados primeiro observou as peculiaridades fáticas que envolviam pais e
filho, como a localização de residências, capacidade financeira das partes,
disponibilidade de tempo e rotinas do menor.
Posteriormente,
decidiu-se pela viabilidade dessa custódia física conjunta e a sua forma de
implementação.
Quanto à formula
adotada, apenas diz-se que não há fórmulas, pois tantos arranjos se farão
necessários quantos forem os casos de fixação de guarda compartilhada,
observando-se os elementos citados e outros mais, que na prudente percepção do
julgador, devam ser avaliados.
Contudo, reputa-se
como princípios inafastáveis a adoção da guarda compartilhada como regra, e a
custódia física conjunta como sua efetiva expressão.
Dessa maneira, não
prospera igualmente o pleito do recorrente quanto à inviabilidade de fixação de
lapsos temporais de convívio alternados.
Ademais, rever os
critérios utilizados para se fixar o período em que a criança deverá ficar com
cada um dos pais importa no reexame de matéria fática, inviável na estreita via
do recurso especial.
Forte nessas razões, NEGO
PROVIMENTO ao recurso especial.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro:
2011⁄0084897-5
|
|
REsp 1.251.000 ⁄ MG
|
Números Origem: 6213519
10378060213519003 1287248 378060213519
|
|
PAUTA: 18⁄08⁄2011
|
JULGADO: 18⁄08⁄2011
|
|
SEGREDO DE JUSTIÇA
|
Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY
ANDRIGHI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Subprocurador-Geral da
República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO
PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO
Secretária
Bela. MARIA
AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
|
:
|
R R F
|
ADVOGADO
|
:
|
LUIZ FERNANDO
VALLADÃO NOGUEIRA E OUTRO(S)
|
RECORRIDO
|
:
|
A M P J DE S
|
ADVOGADO
|
:
|
GLEICYANE C P J
SANDANHA
|
INTERES.
|
:
|
R R J
|
ASSUNTO: DIREITO
CIVIL - Família - Relações de Parentesco - Guarda
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia
TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta
data, proferiu a seguinte decisão:
"Adiado por
indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Presidiu o julgamento
o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro:
2011⁄0084897-5
|
|
REsp 1.251.000 ⁄ MG
|
Números Origem: 6213519
10378060213519003 1287248 378060213519
|
|
PAUTA: 18⁄08⁄2011
|
JULGADO: 23⁄08⁄2011
|
|
SEGREDO DE JUSTIÇA
|
Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY
ANDRIGHI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MASSAMI
UYEDA
Subprocurador-Geral da
República
Exmo. Sr. Dr. MARCELO
ANTONIO CEARÁ SERRA AZUL
Secretária
Bela. MARIA
AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
|
:
|
R R F
|
ADVOGADO
|
:
|
LUIZ FERNANDO
VALLADÃO NOGUEIRA E OUTRO(S)
|
RECORRIDO
|
:
|
A M P J DE S
|
ADVOGADO
|
:
|
GLEICYANE C P J
SANDANHA
|
INTERES.
|
:
|
R R J
|
ASSUNTO: DIREITO
CIVIL - Família - Relações de Parentesco - Guarda
CERTIDÃO
Certifico que a
egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada
nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por
unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti,
Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Direito de Família. Ação de modificação de guarda ajuizada pela
genitora. Mantença da guarda compartilhada
Tribunal Julgador: TJSC
Agravo
de Instrumento n. 2011.090156-2, de Joinville
Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA AJUIZADA PELA
GENITORA. DECISÃO ATACADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, MANTENDO
A GUARDA COMPARTILHADA ANTERIORMENTE CONVENCIONADA EM ACORDO JUDICIAL.
DETERMINAÇÃO QUE, POR ORA, É A MAIS ADEQUADA AO MENOR. CONSTANTES CONFLITOS
ENTRE PAI E MÃE QUE NÃO PODEM E NEM DEVE AFETAR O BEM ESTAR DA CRIANÇA, A MAIS
FRÁGIL E INDEFESA DESTE CONTEXTO FAMILIAR. TRANSFERÊNCIA DA GUARDA QUE SE
MOSTRA DESACONSELHÁVEL NESTA FASE PROCESSUAL. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO
PROCESSUAL AMPLA E IRRESTRITA, INCLUSIVE COM A REALIZAÇÃO DE NOVO ESTUDO SOCIAL
E PSICOLÓGICO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
"Quando existe luta entre os pais pela posse e guarda dos filhos
menores, defere a lei ao magistrado arbítrio para que faça prevalecer o
superior interesse da prole, ainda que desatendendo, se preciso, aos reclamos
sentimentais dos genitores (Arq. da Revista Forense - Cív. 10.965)" (AI
n.º 1998.000482-9, Des. Francisco Borges).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.
2011.090156-2, da comarca de Joinville (2ª Vara da Família), em que é agravante
S. P. de A., e agravado R. U.:
A Terceira Câmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, negar
provimento ao recurso. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des.
Fernando Carioni, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Des.ª Maria do Rocio
Luz Santa Ritta.
Florianópolis, 20 de março de 2012.
_________________________________________________________________________________
Decisões judiciais que já aplicam a nova lei da alienação parental
7. TJRJ, APELAÇÃO CÍVEL 2009.001.01309, DESA. RELA. TERESA CASTRO NEVES, J. 24/03/08.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. ABUSO SEXUAL. INEXISTÊNCIA. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL CONFIGURADA. GARANTIA DO BEM ESTAR DA CRIANÇA. MELHOR INTERESSE DO MENOR SE SOBREPÕE AOS INTERESSES PARTICULARES DOS PAIS.
(...) A insistência da genitora na acusação de abuso sexual praticado pelo pai contra a criança, que justificaria a manutenção da guarda com ela não procede.
Comportamento da infante nas avaliações psicológicas e de assistência social, quando assumiu que seu pai nada fez, sendo que apenas repete o que sua mãe manda dizer ao juiz, sequer sabendo de fato o significado das palavras que repete.
Típico caso da síndrome da alienação parental, na qual são implantadas falsas memórias na mente da criança, ainda em desenvolvimento.
Respeito à reaproximação gradativa do pai com a filha. Convivência sadia com o genitor, sendo esta direito da criança para o seu regular crescimento...
9. TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008.002.13084, REL. DES. MARCUS TULLIUS ALVES, J. 14/10/08.
MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO - MENOR IMPÚBERE - ALEGAÇÃO DE SUSPOSTO ABUSO SEXUAL - INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR - INCONFORMISMO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - RAZÕES FÁTICAS FUNDADAS NA ESTEIRA DE UMA LAUDO PRODUZIDO PELO PSICOLOGO QUE PRESTA SERVIÇOS AO CONSELHO TUTELAR - AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS E VALORATIVAS - MENOR QUE ESTÁ SENDO CRIADA PELO GENITOR PATERNO - INEXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO PARA A CONCESSÃO DO PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO.
Cabe ressaltar, nesse momento, que consta dos autos a entrevista realizada pelo psicólogo do Conselho Tutelar que, em tese, comprovaria a existência de um suposto abuso sexual. No entanto, tal prova não é corroborada por nenhuma outra, não sendo, assim, possível verificar se houve inexoravelmente a chamada "SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL" na qual um dos genitores imputa falsamente ao outro uma conduta desonrosa, o que leva a criança a acreditar na veracidade dos fatos imputados. Dessa forma, a decisão recorrida, ao indeferir o pedido de busca e apreensão da menor, perfilhou-se na melhor solução diante da delicadeza da presente situação em tela. Compulsando os autos, verifica-se que a criança está sendo bem criada pelo pai, razão pela qual o afastamento, mesmo que provisório, sem respaldo probatório mínimo, pode ser prejudicial à menor, principalmente porque essa medida só deve ser deferida se houver efetiva demonstração de risco, não bastando, portanto, uma simples alegação.
10. TJRJ, APELACAO 2008.001.30015, DESA. NATAMÉLIA MACHADO JORGE, J. 10/09/08. EMENTÁRIO N. 5 - 05/02/09.
EMENTA: DESTITUICAO DO PODER FAMILIAR - ABUSO SEXUAL DE MENOR - SINDROME DA ALIENACAO PARENTAL - SINDROME DAS FALSAS MEMORIAS - INTERESSE DE(O) MENOR - SUSPENSAO DO PODER FAMILIAR
(...) Direito de Família....Notícia de abuso sexual. Extrema dificuldade de se aferir a verdade real, diante da vulnerabilidade da criança exposta a parentes egoístas e com fortes traços de hostilidade entre si.SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E FALSAS MEMÓRIAS. Subsídios na Psicologia e na Psicanálise. A Síndrome da Alienação Parental traduz a programação da criança por um genitor para que ela, artificial e desmotivadamente, venha a repelir o outro genitor.
A SÍNDROME DAS FALSAS MEMÓRIAS faz-se presente quando um genitor, de forma dolosa, incute no menor informações e dados inexistentes ou deturpados, para que se tornem verdades na frágil mente da criança. Espécie em que se constatam manobras tendentes à alienação parental, mas que não afastam o efetivo sofrimento psíquico vivenciado pelo menor.
11. TJRJ, APELAÇÃO 2007.001.35481, REL. DESA. CONCEIÇÃO MOUSNIER, J. 30/01/08. EMENTÁRIO N. 12 – 03/07/08 VER. DIR. DO TJRJ VOL 76, P. 294.
EMENTA: MODIFICACAO DE CLAUSULA - AMPLIACAO DO REGIME DE VISITACAO DO FILHO - PERNOITE - SINDROME DA ALIENACAO PARENTAL CARACTERIZACAO - INTERESSE PREVALENTE DO MENOR.
(...) Modificação de Cláusula. Pretensão de ampliação do regime de visitação. Inclusão de pernoite. CARACTERIZAÇÃO DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Relações parentais no moderno Direito de Família brasileiro. Direito fundamental à convivência familiar assegurado pela Constituição da República e na Legislação Infraconstitucional. Interesse prevalente do menor. Princípios do Cuidado e Afeto. Relevância jurídica. Sentença de procedência parcial do pedido. Inconformismo da apelante, genitora. Entendimento desta Relatora pela rejeição das preliminares argüidas pela apelante. Manutenção integral da prestação jurisdicional final. Conhecimento do recurso e improvimento do apelo.
12. TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO 6438884500, REL. DES. ROBERTO CARUSO COSTABILE E SOLIMONE, P. 09/12/2009.
(...) Caráter provisório da decisão agravada. Prova documental que dá contas da serenidade do juiz. Situação crítica que demanda equilíbrio e cautela. Enfrentamento que não se resolverá para o bem do menor tão apenas com o exarar de decisões judiciais. Conduta do magistrado que merece ser prestigiada. Agravo a esta altura desprovido.
13. TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO 6478664400, REL. DES. BERETTA SILVEIRA, P. 09/12/2009.
(...) Como bem salientou a Procuradoria de Justiça, A OCORRÊNCIA DA MENCIONADA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL OU FALSA PERCEPÇÃO DE REALIDADE JÁ FOI CIENTIFICAMENTE COMPROVADA, e na verdade, além das alegações da mãe, nada há de concreto nestes autos que incriminem o agravante...
(...) Cabe advertir novamente as partes e seus procuradores de que a utilização da disputa como forma de imposição de poder, resultando em prejuízo à saúde psíquica dos menores, será analisada, com imposição de penalidades e reflexos na definição tanto da guarda como das visitas. Pertinente alertar, ainda, sobre o perigo de instalação da chamada SAP (SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL) tem raízes nos sentimentos de orgulho ferido, desejo de vingança, além do sentimento de onipotência do alienador. Nesta patologia: A doença do agente alienador volta-se contra qualquer das pessoas que possam contestar sua "autoridade", mantendo-os num estado de horror e submissão, por meio de crescente animosidade. Essa desestruturação transforma-se em ingrediente da batalha judiciária, que poderá perdurar por anos, até que a criança prescinda de uma decisão judicial, por ter atingido a idade madura ou estágio crônico da doença.
(...) programar uma criança para que odeie um de seus genitores, enfatizando que, depois de instalada, contará com a colaboração desta na desmoralização do genitor (ou de qualquer outro parente ou interessado em seu desenvolvimento) alienado.
(...). O juiz deve não só ameaçar como aplicar severas e progressivas multas e outras penalidades ao alienador.
14. TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO 6301144400, REL. DES. CAETANO LAGRASTA, P. 28/09/2009.
EMENTA: VISITAS. SUSPENSÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLÊNCIA SEXUAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA NA VERSÃO DA AGRAVADA. PERIGO DE INSTALAÇÃO DA SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
(...) No caso dos autos, não há verossimilhança na imputação da violência ao agravante, devendo-se ressaltar que no estudo psicológico de fls. 13/21, a própria agravada relata ter deixado os filhos aos cuidados do agravante (fl. 14), reconhecida a disputa entre ambos com utilização da menor (fl. 15), a demora na busca por tratamento médico adequado (íl. 18) e a simulação no rompimento do relacionamento (fl. 20)...
15. TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO 60184044000, REL. DES. CAETANO LAGRASTA, P. 25/06/2009
(...) É matéria incontroversa que a delicada ‘divisão’ dos filhos não os beneficia e pode conduzir a que sejam ambos alienados aos respectivos genitores, um em relação à mãe e outra em relação ao pai. A questão, sem poder ser ainda tratada como moléstia mental, salvo em relação ao alienador, parte do comportamento doentio de um dos envolvidos na querela, que busca exercer controle absoluto sobre a vida e desenvolvimento da criança e adolescente, com INTERFERÊNCIA NO EQUILÍBRIO EMOCIONAL DE TODOS E DESESTRUTURAÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR, ANTE SEUS REFLEXOS, DE ORDEM ESPIRITUAL E MATERIAL.
16. TJSP, APELAÇÃO COM REVISÃO, REL. DES. CAETANO LAGRASTA, P. 21/11/2008
EMENTA: Visitas. Regulamentação. Direito do genitor e dos filhos menores que não deve ser ceifado...
(...) O que se mostra urgente é garantir-lhe o interesse superior de, doravante, desfrutar de ambiente sadio, sem que essa decisão a afaste ou constranja a convívio seguro com o pai, alertando-se para o risco de acarretar conseqüências irreversíveis à sua integridade psíquica, ao criar-se uma série de situações visando a dificultar ao máximo ou a impedir a visitação do genitor e a manipulação sistemática dos sentimentos do filho.
Sobre os riscos da síndrome da alienação parental, confira-se o Julgado n° 564.711-4/3.
17. TJRS, AGRAVO DE INSTRUMENTO 70031200611, Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, p. 27/08/2009.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. ALIMENTOS E VISITAÇÃO AOS FILHOS MENORES DE IDADE. ACUSAÇÕES MÚTUAS ENTRE OS GENITORES. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
(...) Diante da ausência de comprovação do abuso sexual aliada à suspeita de Alienação Parental, merecem ser restabelecidas as visitas.
Assim, em respeito ao melhor interesse das crianças, nego provimento ao agravo, porque entendo que os filhos merecem ter a presença do pai...
18. TJSP, APELAÇÃO COM REVISÃO 5525284500, REL. DES. CAETANO LAGRASTA, P. 21/05/2008.
(...) É sim condição para o exercício do direito de visitas, que para tanto colabore, como condição moral de ter direito à convivência, eis que a menor, como é óbvio, tem necessidades crescentes e será o coroamento da paternidade responsável.
Em casos como este, impedir a criança de estreitar relações com um dos genitores, pode levar ao que o psiquiatra americano GARDNER denominou de "SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
Sobre o assunto, Maria Berenice Dias observa que: ...A criança é induzida a afastar-se de quem ama e de quem também a ama. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos. Restando órfão do genitor alienado, acaba se identificando com o genitor patológico, passando a aceitar como verdadeiro, tudo que lhe é informado (...).
Ê preciso ter presente que esta também é uma forma de abuso que põe em risco a saúde emocional e compromete o sadio desenvolvimento de uma criança. Ela acaba passando por uma crise de lealdade, o que gera um sentimento de culpa quando, na fase adulta, CONSTATAR QUE FOI CÚMPLICE DE UMA GRANDE INJUSTIÇA.
19. TJRS, APELAÇÃO CÍVEL 70029368834, REL. ANDRÉ LUIZ PLANELLA PASSARINHO, P. 14/07/2009.
(...) Guarda da criança até então exercida pelos avós maternos, que não possuem relação amistosa com o pai da menor, restando demonstrado nos autos PRESENÇA DE SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL. Sentença confirmada, com voto de louvor. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.
(...) Pelos termos do laudo, somado ao comportamento da própria menor, suas constantes e abruptas alterações de opinião, o histórico de vida pregressa de sua genitora e a conduta da avó materna, visíveis as características iniciais de Síndrome de Alienação Parental, o que, se finalizado o processo, poderá levar à infante a perda tanto dos referenciais maternos como paternos, em absoluto prejuízo a sua personalidade.
(...) A avaliação psicológica realizada em Sabrina, fls. 432/434, cinco meses após o retorno da guarda aos avós, por sua vez, também mostrou elementos bastante contundentes, sic: ‘[...] Sabrina tende a optar por permanecer com as pessoas com quem está mantendo convivência diária. [...]
Os fatos trazidos pelo genitor de que os avós maternos através de pequenos procedimentos como não permitir que a garota tenha acesso aos brinquedos que lhe manda, presenteá-la com computador, bem como dificultar-lhe o contato telefônico podem de fato gerar um distanciamento afetivo capaz de resultar na SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL, ou seja, fazer com que despreze o pai...
Ratifica-se o já descrito em laudo anterior, e Sabrina, gradativamente ´perderá a noção de cada função parental em sua vida, sendo que futuramente certamente apresentará dificuldade na área da conduta e do afeto [...]’.
Ainda HC 70029684685
20. TJRS, Agravo de Instrumento 70028674190, Rel. Des: André Luiz Planella Villarinho, p. 23/04/2009
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS PATERNAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
O direito de visitas, mais do que um direito dos pais constitui direito do filho em ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não-guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos.
21. TJRS, AGRAVO DE INSTRUMENTO 70028169118, REL. DES ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, P. 11/07/2009
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE GUARDA DE MENOR. DECISÃO QUE RESTABELECEU AS VISITAS PATERNAS COM BASE EM LAUDO PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AO PAI. PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DO MENOR.
Ação de alteração de guarda de menor em que as visitas restaram reestabelecidas, considerando os termos do laudo psicológico, por perita nomeada pelo Juízo, que realizou estudo nas partes envolvidas. Diagnóstico psicológico constatando indícios de ALIENAÇÃO PARENTAL no menor, em face da conduta materna. Contatos paterno filiais que devem ser estimulados no intuito de preservar a higidez física e mental da criança. Princípio da prevalência do melhor interesse do menor, que deve sobrepujar ao dos pais.
22. TJRS, Apelação Cível 70016276735, Rela. Des. Maria Berenice Dias, j. 18/10/2006.
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não conseguem superar suas dificuldades sem sequer envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a grande possibilidade de se estar diante de quadro de SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAl.
23. TJRS, Agravo de Instrumento Nº 70023276330, Rel. DES Ricardo Raupp Ruschel, p 25/06/2008)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FAZER. IMPOSIÇÃO À MÃE/GUARDIÃ DE CONDUZIR O FILHO À VISITAÇÃO PATERNA, COMO ACORDADO, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. INDÍCIOS DE SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL POR PARTE DA MÃE QUE RESPALDA A PENA IMPOSTA.
24. TJRS, Apelação Cível 70017390972, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, p. em 19/06/2007.
APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA DISPUTADA PELO PAI E AVÓS MATERNOS. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL DESENCADEADA PELOS AVÓS. DEFERIMENTO DA GUARDA AO PAI.
1.Não merece reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a guarda da criança ao pai, que demonstra reunir todas as condições necessárias para proporcionar a filha um ambiente familiar com amor e limites, necessários ao seu saudável crescimento.
2.A tentativa de invalidar e anular a figura paterna, geradora da SÍNDORME DE ALIENAÇÃO PARENTAL, só milita em desfavor da criança e pode ensejar, caso persista, suspensão das visitas ao avós, a ser postulada em processo próprio.
25. TJRS, AGRAVO DE INSTRUMENTO 70014814479, RELA. DESA. MARIA BERENICE DIAS, P. 14/06/2006.
GUARDA. SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
Havendo na postura da genitora indícios da presença da SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor ao interesse da infante, mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna.
26. TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO 627864200, REL. DES. JOAQUIM GARCIA, P. 08/07/2009.
(...) Há uma nítida disputa entre as famílias envolvidas, como se estivéssemos diante de uma obra Shakesperiana e a vitória, ao que se infere, será daquele que lograr ter as crianças consigo, como se se tratassem de despojos de guerra!
A PREOCUPAÇÃO COM O DESENVOLVIMENTO SALUTAR DOS MENORES, AO QUE PARECE, É QUESTÃO DE SOMENOS IMPORTÂNCIA. SE OS GENITORES FOCASSEM SUAS ATITUDES TÃO SOMENTE EM ATENDER AO BEM ESTAR DOS MENINOS, SEM DAR OUVIDOS AOS AVÓ, CERTAMENTE JÁ TERIAM SE ENTENDIDO E ATÉ, QUEM SABE, REATADO O CASAMENTO. Advirta-se as partes e a seus patronos do risco de instauração da SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Assim, a sintomatologia que se admite ao diagnóstico da síndrome pode se referir à criança, ao adolescente ou a qualquer dos outros protagonistas, parentes ou não - genitor, avós, tutores, todos igualmente alienados pela conduta do alienador.
O afastamento, nos estágios médio ou grave, acaba por praticamente obrigar a criança a participar da patologia do alienador, convencida da maldade ou da incapacidade do alienado, acabando impedida de expressar quaisquer sentimentos, pois, caso o faça, poderá descontentar o alienador, tornando-se vítima de total abandono, por este e por todos os responsáveis ou parentes alienados. Há que se cogitar de moléstia mental ou comportamental do alienador, quando busca exercer controle absoluto sobre a vida e desenvolvimento da criança e do adolescente, com interferência no equilíbrio emocional de todos os envolvidos, desestruturando o núcleo familiar, com inúmeros reflexos de ordem espiritual e material.
A doença do agente alienador volta-se contra qualquer das pessoas que possam contestar sua "autoridade", mantendo-os num estado de horror e submissão, por meio de crescente animosidade. Essa desestruturação transforma-se em ingrediente que poderá perdurar por anos, até que qualquer dos seres alienados prescinda de uma decisão judicial, seja por ter atingido a idade madura, seja ante o estágio crônico da doença. De qualquer modo, o alienador acaba por criar um ou mais correspondentes alienados, impondo-lhes deformação permanente de conduta psíquica, igualmente próxima à doença mental. A alienação de forma objetiva é programar uma criança para que odeie um de seus genitores, enfatizando que, depois de instalada, poderá contar com a colaboração desta na desmoralização do genitor (ou de qualquer outro parente ou interessado em seu desenvolvimento) alienado.
NO MESMO SENTIDO, VERSANDO SOBRE A TEMÁTICA DA ALIENAÇÃO PARENTAL, OS AGRAVOS DE INSTRUMENTO DO EG. TJSP NOS:
6445434900, 6486384100, 5931444200, 6411034000, 6216794000....
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Ementa
0005127-74.2004.8.26.0099 Apelação / Regulamentação de Visitas
Relator(a): Natan Zelinschi de ArrudaComarca: Bragança Paulista
Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito PrivadoData do julgamento: 11/11/2010Data de registro: 29/11/2010Outros números: 990.10.217441-7
Ementa: Voto n.° 14.804 Regulamentação de visitas. Genitor apto ao exercício de direito. Criança com mais de oito anos. Pernoite está em condições de prevalecer. Oportunidade para que pai e filho, em ambiente descontraído, possam ampliar a afetividade. Prevalência do interesse do menor. Obstáculo apresentado pela genitora é prejudicial a criança. Individualismo da mãe deve ser afastado de plano. Procedimento da apelante caracteriza alienação parental. Recorrente já propusera ação de destituição de pátrio poder em face do recorrido, porém, sem sucesso. Beligerância entre as partes não pode afetar o relacionamento com o filho. Apelo desprovido.
A C Ó R D ÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 990.10.217441-7, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante LIDIANE IKEMATI BONAFE (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) sendo apelado LÚCIO BESSA CECAN (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA). ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte d e c i s ã o: "NEGARAM PROVIMENTO AO R E C U R S O. V. U . ", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores TEIXEIRA LEITE (Presidente) e FRANCISCO LOUREIRO.
São Paulo,11 de novembro de 2010.
Voto n.° 14.804
Regulamentação de visitas. Genitor apto ao exercício de direito. Criança com mais de oito anos. Pernoite está em condições de prevalecer. Oportunidade para que pai e filho, em ambiente descontraído, possam ampliar a afetividade. Prevalência do interesse do menor. Obstáculo apresentado pela genitor a é prejudicial a criança. Individualismo da mãe deve ser afastado de plano. Procedimento da apelante caracteriza alienação parental Recorrente já propusera ação de destituição de pátrio poder em face do recorrido, porém, sem sucesso. Beligerância entre as partes não pode afetar o relacionamento com o filho. Apelo desprovido.
1. Apelação interposta tempestivamente, com base na r. sentença de fls. 1.185/1.193, cujo relatório se adota, que julgou procedente ação de regulamentação de visitas. Alega a apelante que a sentença merece reforma, pois fora demonstrada a inviabilidade de pernoites nas visitas, já que/ô apelado não participa da vida da criança, a qual tem pleno discernimento das coisas. A seguir destacou que o recorrido não faz esforço para conquistar o amor do filho, não havendo, assim, laços afetivos e de convivência. Continuando declarou que o direito de visitas não é absoluto e poderá causar trauma à criança, sendo que o pernoite somente trará prejuízos. Por último requereu a improcedência da ação; alternativamente, que as visitas fixadas não abranjam pernoite.
O recurso foi contra-arrazoado, rebatendo integralmente a pretensão da apelante, fls. 1.213/1.232. A d. Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer, opinando pelo desprovimento do recurso, destacando, ainda, o mau comportamento da apelante e de sua família, sendo o caso clássico de Síndrome de Alienação Parental, fls. 1.306/1.308.
É o relatório
2. A r. sentença apelada merece ser mantida. Os estudos psicológico e social demonstraram que a criança está apta a ampliar o vínculo afetivo com o genitor, salientando, ainda, que quando não se encontra na presença da mãe o filho aceita o pai com tranqüilidade, fls. 1.251. Por outro lado, a beligerância entre os pais é enorme, a ponto, inclusive, de a apelante ter proposto ação de destituição de pátrio poder em face do apelado, porém, sem êxito, de acordo com o v. acórdão de fls. 1.283/1.291. A criança nasceu em 23 de maio de 2002, estando
com oito anos e meio, portanto, está em condições de pernoitar com o genitor, bem como permanecer na companhia do pai por ocasião das férias escolares e demais datas, como constou da sentença. A apelante resiste à pretensão do apelado de forma aleatória, pois nada se comprovou de que o contato da criança com oí\
genitor fosse prejudicial, mas, ao contrário, por ocasião da realização do estudo social o menor se encontrava bem adaptado ao lar paterno, possuindo ótima convivência com o pai e com os avós, fls. 224/225
Desta forma, a performance da apelante é com o aspecto teleológico de obstar o contato do filho com o pai, o que não pode sobressair, haja vista que o individualismo da mãe é prejudicial para a criança, mesmo porque, devem ser criadas oportunidades para a visitação, inclusive ampliando-a com o decorrer do tempo, sempre no interesse do menor.
"Cumpre aos pais não se esquecer que se eles estão se separando ou divorciando um do outro não podem deixar que ocorra a separação no tocante aos filhos, para que possam estes, no futuro, enfrentar com menos dificuldade a nova e difícil realidade com que terão que convier, advertindo Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk: 'Respondem os cônjuges que rompem a vida em comum ao desafio de não se separarem nem se divorciarem de seus próprios filhos, muito menos de não transformá-los no objeto litigioso do amor findo. A finitude do relacionamento do casal não deve seccionar a infinitude permanente da vida entre pais e filhos. "
(Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira, Tereza Cristina Monteiro Mafra. Comentários ao Novo Código Civil. Direito Pessoal. Arts. 1.511 a 1.590. Volume XVII. pág. 442)
A jurisprudência assim entende:
"No campo das visitas, o guardião do menor é devedor de uma obrigação de fazer, ou seja, tem/f dever de facilitar a convivência do filho com o visitante nos dias previamente estipulados,devendo se abster de criar obstáculos para o cumprimento do que fora determinado em sentença ou fixado no acordo." (REsp 701.872/DF. Recurso Especial 2004/0.161.226-7. Ministro Fernando Gonçalves. Quarta Turma. J.
12-12-2005)
A situação fática exige oportunidade para que o relacionamento seja espontâneo, a fim de que a afetividade se desenvolva de forma aconchegante, destacando-se, ainda, a intimidade que deve existir entre pai e filho, por conseguinte, o pernoite, na faixa etária em que se encontra o menor, é benéfico, possibilitando que a própria criança tenha convivência com a família paterna, sem influência da genitora, ao menos no período em que permanece em visitação com o genitor que permanece em visitação com o genitor.
"A visitação não é somente um direito assegurado ao pai ou à mãe - é um direito do próprio filho de com eles conviver, o que reforça os vínculos paterno e materno-filial. Talvez o certo fosse falar em direito a visita. Ou, quem sabe, melhor seria o uso da expressão direito de convivência, pois é isso que deve ser preservado mesmo quando pai e filho não vivem sob o mesmo teto. Olvidou-se o legislador de atender às necessidades psíquicas do filho de pais separados. Consagrando o princípio da proteção integral, em vez de regulamentar as visitas, é necessário estabelecer formas de convivência, pois não há proteção possível com a exclusão do outro genitor. O direito a visitas é um direito de personalidade, na categoria do direito à liberdade, pelo qual o indivíduo, no seu exercício, recebe as pessoas com quem quem quer conviver. Funda-se em elementares princípios de direito natural, na necessidade de cultivar o afeto, de firmar os vínculos familiares à subsistência real, efetiva e eficaz. É direito da criança de manter contato com o genitor com o qual não convive cotidianamente, havendo o dever do pai de concretizar esse direito. E totalmente irrelevante a causa da ruptura da sociedade conjugai para a fixação das visitas. O interesse a ser resguardado, prioritariamente, è o do filho, e objetiva atenuar a perda da convivência diuturna na relação parental." (Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias. Editora Revista dos Tribunais. 4a edição. 2008. Pág. 398)
Por último, a atuação irregular da apelante é notória e dificulta o contato da criança com o pai, afrontando, assim, o artigo 2o, parágrafo único, inciso III, da Lei n.° 12.318, de 26 de agosto de 2010, caracterizando, então, notório procedimento de alienação parental, o que dá respaldo para a modificação da guarda do menor, além das conseqüências pertinentes.
3. Com base em tais fundamentos, nega-se provimento ao apelo.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO
0142612-80.2005.8.19.0001 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. MARCO AURELIO FROES - Julgamento: 27/10/2010 - NONA CAMARA CIVEL
APELAÇÃO CÍVEL. Guarda de menor. Disputa entre os genitores. Sentença de procedência determinando a inversão da guarda, retirando-a da mãe e entregando ao pai, em razão do profundo processo de alienação parental praticado pela genitora, que já não administrava com zelo as atividades da criança. Acerto da sentença prolatada em sintonia com o posicionamento Ministerial colhido tanto em primeiro como em segundo graus de jurisdição.Art. 557, do CPC.NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO.
0014558-26.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa
DES. CAMILO RIBEIRO RULIERE - Julgamento: 26/10/2010 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL
Ação de Modificação de Guarda - Decisão que deferiu a visitação assistida da genitora em local próprio nas dependências do Fórum, quinzenalmente.Esforços empreendidos no sentido de conscientizar os litigantes da importância para os filhos e genitores da convivência harmoniosa de casais separados.Constatação, por este Relator, de sentimentos indesejáveis como posse, domínio, intransigência, entre muitos outros, inviabilizando e comprometendo o sucesso da guarda compartilhada.Existência de ordenamento jurídico que existe e merece ser prestigiado - Lei nº 12.318/2010, que dispõe sobre a Alienação Parental.Análise minuciosa da prova documental e dos Pareceres Sociais - Documentos recentes anexados pela agravante que não corroboram as alegações do agravado no sentido de que o convívio da menor com a genitora ofereça risco de transtornos psicológicos a mesma, mas, muito pelo contrário, recomendam o direito da filha em desfrutar de um período maior em companhia de sua mãe.Ausência de convencimento no sentido da necessidade da visitação assistida - Modificação da decisão - Provimento parcial do recurso.
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DIVÓRCIO DIRETO
Número do processo: 1.0487.06.021825-1/001(1) Númeração Única: 0218251-35.2006.8.13.0487
Processos associados: clique para pesquisar
Relator: Des.(a) DÁRCIO LOPARDI MENDES
Relator do Acórdão: Des.(a) DÁRCIO LOPARDI MENDES
Data do Julgamento: 20/01/2011
Data da Publicação: 07/02/2011
Inteiro Teor:
EMENTA: Apelação Cível - Direito de Família - Separação Judicial Litigiosa - Conversão em Divórcio - Emenda Constitucional nº 66/2010 - Possibilidade - Regime de Comunhão Parcial - Artigos 1.658 e 1.659 do Código Civil - Bens Adquiridos Após a Separação de Fato - Incomunicabilidade - Litigância de Má-Fé - Não Configurada.- Embora permaneçam, ainda, no Código Civil, alguns dispositivos que tratam da separação judicial (artigos 1.571 e 1.578), a partir da edição da Emenda Constitucional nº 66/2010, não há mais a possibilidade de se buscar o fim da sociedade conjugal por meio deste instituto, mas, tão somente, a dissolução do casamento pelo divórcio.- Verificando que o bem objeto do litígio foi adquirido após a separação de fato do casal, e, considerando o disposto nos artigos 1.658 e 1.659 do Código Civil, que tratam do regime da comunhão parcial de bens, não há que se falar em partilha.- O abuso do direito de demandar resta configurado, apenas, quando patente a vontade de causar prejuízo à parte contrária.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0487.06.021825-1/001 - COMARCA DE PEDRA AZUL - APELANTE(S): C.J.V.G. - APELADO(A)(S): S.M.M.G. - RELATOR: EXMO. SR. DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES
ACÓRDÃO
(SEGREDO DE JUSTIÇA)
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador DÁRCIO LOPARDI MENDES , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DE OFÍCIO, CONVERTER A 'AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA' EM 'DIVÓRCIO', DECRETANDO-O, COM FUNDAMENTO NA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 66/2010; E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 20 de janeiro de 2011.
DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - Relator
TAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES:
Cuida-se de Apelação Cível interposta por C. J. V. G. contra a decisão de fls. 303/314, proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Pedra Azul/MG, que nos autos da "Ação de Separação Judicial Litigiosa", que lhe move S. M. M. G., julgou procedente o pedido formulado na inicial, para decretar a separação judicial das partes, nos termos do artigo 1.573, Parágrafo Único, do Código Civil, bem como para determinar a partilha, em partes iguais, dos seguintes bens: imóvel rural, objeto do registro R. 13 da matrícula 539 do CRI de Pedra Azul; cotas sociais que a autora detinha da Sociedade Empresária "Corcovado Agropecuária Ltda", na data da separação de corpos (05/12/2006), a fim de que o requerido exerça, exclusivamente, os direitos previstos no artigo 1.027 do Código Civil. Condenou as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 75% (setenta e cinco por cento) para o requerido e 25% (vinte e cinco por cento) para a requerente; bem como de honorários advocatícios, fixados em R$50.000,00 (cinqüenta mil reais), conforme artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil, também, na mesma proporção, autorizando a compensação, com fulcro no artigo 21 do CPC e Súmula nº 306 do Superior Tribunal de Justiça.
Em suas razões (fls. 323/334), alega, em resumo, que, embora a sentença recorrida tenha reconhecido o direito de meação em relação às cotas pertencentes à recorrida na sociedade empresária "Corcovado Agropecuária Ltda", não o fez, também, no tocante à Sociedade Empresária "Cachoeira do Vale Ltda", na qual a primeira figura como sócia majoritária; que o Juiz a quo não teria se manifestado acerca da litigância de má-fé; que a apelada teria, desde o início, arrolado apenas parte dos bens que possuía; que, em "razão de haver a recorrida abandonado o lar conjugal, não pode a mesma permanecer na posse do imóvel que servia de residência do ex-casal (...)"; que adquiriu a posse do referido imóvel de forma "imoral e arbitrária", ao retornar ao lar, acompanhada de policiais, que o "ameaçaram"; que a culpa pelo abandono do lar deve ser imputada apenas à recorrida, e, consequentemente, declarar o direito do apelante de retornar à sua residência; que a Empresa Agropecuária Cachoeira do Vale Ltda" "constitui-se de todo o capital social da anterior sociedade empresarial denominada "Corcovado Agropecuária Ltda", por meio da incorporação de seus bens, representando uma participação de 96, 34% (noventa e seis vírgula trinta e quatro por cento) da totalidade do capital social da nova sociedade, em razão da incorporação dos imóveis rurais denominados Fazenda Painel, Fazenda Bonanza, Fazenda Corcovado, Fazenda Fortaleza e Fazenda Panela, todos de propriedade daquela sociedade empresarial, e, por conseguinte, parte do casal" (sic - fl.330); que, no tocante, às custas e aos honorários advocatícios, deve a sentença ser reformada, porquanto a parte dos pedidos na qual foi sucumbente seria inferior à da apelada.
Com esses argumentos, requer o provimento do recurso.
Contrarrazões apresentadas às fls. 350/351.
A douta Procuradoria Geral de Justiça absteve-se de opinar, por não verificar presente quaisquer das hipóteses elencadas no artigo 82 do CPC (fl. 540).
Ausente o preparo, eis que a parte litiga sob o pálio da Justiça gratuita.
Compulsando os autos contata-se que as partes contraíram matrimônio em 25/01/1983 (fl.06), sob o regime da comunhão parcial de bens, advindo da união 03 (três) filhos, dois maiores, quando do ajuizamento da ação, e um menor, que alcançou a maioridade no curso da ação. Na constância do casamento adquiriram os bens descritos na inicial.
A separação do casal foi decretada por meio da sentença proferida à fls. 303/314.
Ocorre que, no dia 13/07/2010, foi publicada a Emenda Constitucional nº 66, que, atribuindo nova redação ao §6º do artigo 226 da CR/1988, autorizou a dissolução do casamento pelo divórcio, sem os requisitos da separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovação de separação de fato por mais de 02 anos, in verbis:
Artigo 226:
(...)
6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
..)
caso em análise, embora ao tempo do ajuizamento desta ação as condições legais estivessem devidamente preenchidas, constata-se que, em razão da edição da EC nº 66/2010, que baniu do ordenamento jurídico pátrio o instituto da separação, mantendo o divórcio como única forma de dissolução do casamento, conclui-se que o pleito há de ser convolado em pedido de divórcio, por força da nova disposição constitucional.
sobre o tema, leciona a ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias :
..) Ao ser excluída a parte final do indigitado dispositivo constitucional, desapareceu toda e qualquer restrição para a concessão do divórcio, que cabe ser concedido sem prévia separação e sem implemento de prazos. A partir de agora a única ação dissolutória do casamento é o divórcio que não mais exige a indicação da causa de pedir. Eventuais controvérsias referentes a causa, culpa ou prazos deixam de integrar o objeto da demanda. Consequentemente não subsiste o artigo 1574 do CCB 2002, ou seja, não há mais necessidade de se ter um ano de casado para o requerimento ou concessão do divórcio. (grifo nosso)
Embora permaneçam, ainda, no Código Civil alguns dispositivos que tratam da separação (artigos 1.571 e 1.578), não há mais a possibilidade de se buscar o fim da sociedade conjugal por meio deste instituto, mas, tão somente, a dissolução do casamento pelo divórcio, como já dito.
assim, considerando que não mais existe previsão legal para se pleitear o fim da sociedade conjugal por meio de "Ação de Separação", e, ainda, levando-se em conta que as alterações trazidas pela referenciada emenda constitucional alcançam os processos em andamento, por ser norma de eficácia imediata, data venia, deve esta instância revisora converter o pedido de separação em divórcio, como dito, com o intuito de evitar diligências inúteis, retardando, por conseguinte, a prestação jurisdicional.
Segundo a citada doutrinadora, "(...) no momento em que o instituto deixou de existir, em vez de extinguir o processo de separação deve o Juiz transformá-lo em ação de divórcio. Eventualmente cabe continuar sendo objeto de discussão as demandas cumuladas, como alimentos, partilha de bens etc. Mas o divórcio deve ser decretado de imediato. Como o fundamento do pedido não cabe mais ser questionado, deixa de ser necessária qualquer dilação probatória. Nem sequer os aspectos patrimoniais carecem de definição, eis ser possível a concessão de divórcio sem partilha de bens." (grifo nosso)
E continua a festejada doutrinadora:
(...) Do mesmo modo, encontrando-se o processo de separação em grau de recurso, descabe ser julgado. Sequer é necessário o retorno dos autos à origem, para que o divórcio seja decretado pelo Juízo singular. Deve o relator decretar o divórcio, o que não fere o princípio do duplo grau de jurisdição (...).
Por esse motivo, para evitar possíveis nulidades, e, em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, por cautela, foi determinada a intimação das partes para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestarem-se acerca da conversão do pedido de separação em divórcio, tendo sido ressaltado, na oportunidade, que o silêncio importaria em aceitação tácita (fls. 542/543).
Todavia, as partes deixaram transcorrer o prazo estabelecido sem qualquer manifestação, conforme certidão de fl. 545, o que nos leva a crer que concordaram com a convolação da ação de separação em divórcio.
Sendo assim, considerando a vontade das partes, e, ainda, levando-se em conta que, após a edição da referenciada Emenda Constitucional, o divórcio passou a ser a única forma de dissolução do casamento e, podendo ser decretado a qualquer tempo, sem que se aguarde o decurso de qualquer prazo, converto a presente "Ação de Separação Judicial", proposta por S. M. M. G. (apelada) em face de C. J. V. G. (apelante), em divórcio.
Inicialmente, impende salientar que a nova sistemática do Direito de Família Brasileiro, há muito, excluiu a figura do divórcio-sanção do cenário jurídico, segundo a qual, o cônjuge que tomasse a iniciativa da ação de divórcio ficaria responsável pelos alimentos devidos ao outro.
Dessa forma, não há que se perquirir de culpa de qualquer das partes, tampouco de lapso temporal, conforme já mencionado, devendo ser apreciadas, tão somente, as questões objeto do recurso.
Quanto à questão controvertida nos autos, qual seja, a partilha dos bens do casal, impende salientar que, no regime da comunhão universal de bens, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal na constância do casamento, excluindo-se aqueles que cada cônjuge possuía antes do enlace matrimonial, os oriundos de doação ou sucessão, bem como os sub-rogados em seu lugar, tal como prevê, expressamente, os artigos 1.658 e 1.659 do Código Civil, respectivamente, in verbis:
Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Com a dissolução da sociedade conjugal e a liquidação da comunhão, dá-se a partilha e a atribuição a cada cônjuge do bem ou dos bens que comportam na sua meação.
Diante disso, conclui-se que os bens adquiridos na constância da vida em comum devem ser alvo de partilha igualitária, pouco importando qual tenha sido a colaboração individual de cada parte, bastando que os bens tenham sido adquiridos a título oneroso na constância do casamento, isto é, que não tenham sido adquiridos mediante herança, doação ou sub-rogação.
exame do conjunto probatório, e, em consulta ao site eletrônico deste Tribunal de Justiça (www.tjmg.gov.br), verifica-se que, a despeito dos argumentos contidos na peça recursal, as ações referentes à "Sociedade Agropecuária Vale Ltda" não podem, de fato, ser objeto de partilha, uma vez esta empresa foi constituída em 22/03/2007, conforme se depreende da Certidão Simplificada de fl. 195, expedida pela Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, ou seja, após a separação de fato do casal.
anto ao bem denominado Fazenda São José, descrito na inicial, restou, claramente, decidido pela sentença primeva que o mesmo deveria ser dividido na proporção de 50% (cinqüenta por cento) para cada cônjuge, mostrando-se inoportuna a irresignação do apelante, no sentido de que, em "razão de haver a recorrida abandonado o lar conjugal, não pode a mesma permanecer na posse do imóvel que servia de residência do ex-casal (...)"
No tocante à pretensão do apelante, para que seja condenada a apelada por litigância de má-fé, mostra-se, completamente, inaceitável, pois, para que esta se configure, é necessário que reste comprovado dano causado à outra parte e culpa por tê-lo provocado, dentro das hipóteses taxativamente enumeradas no art. 17 do CPC, o que não ocorreu no caso em exame.
Além disso, à parte, a qual aduz o referido ato, deve ser dado a oportunidades de defesa e de recorrer, constitucionalmente garantidas.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu e estabeleceu os requisitos para que a litigância de má-fé se configure.
PROCESSUAL CIVIL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECONHECIMENTO. PRESSUPOSTOS. I - Entende o Superior Tribunal de Justiça que o artigo 17 do Código de Processo Civil, ao definir os contornos dos atos que justificam a aplicação de pena pecuniária por litigância de má-fé, pressupõe o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de proceder com lealdade. II - Na interposição de recurso previsto em lei, cujos defeitos se devem à inequívoca inaptidão técnica do patrono da parte, não se presume a má-fé, para cujo reconhecimento seria necessária a comprovação do dolo da parte em obstar o trâmite do processo e do prejuízo da parte contrária, em decorrência do ato doloso. Recurso conhecido e provido". (STJ - 3ª Turma, REsp 418.342-PB, rel. Min. Castro Filho, j. 11.6.02, deram provimento, v.u., DJU 5.8.02, p. 337)
Assim, conforme firme jurisprudência, não se pode impor pena de improbus litigator sem prova inconcussa e irrefragável do dolo. Não se pode olvidar que o abuso do direito de demandar resta configurado, apenas, quando patente a vontade de causar prejuízo à parte contrária, não estando configurada, no presente caso, a lide temerária.
Por derradeiro, em relação à condenação em honorários advocatícios, entendo que andou bem o douto magistrado, ao fixar dita verba em R$50.000,00 (cinqüenta mil reais), na proporção de 75% (setenta e cinco por cento) pelo requerido (apelante), e 25% (vinte e cinco por cento) pela requerente (apelada), pois, esta restou sucumbente, tão somente, no tocante às cotas da "Sociedade Corcovado Agropecuária Ltda".
Mediante tais considerações, DE OFÍCIO, reformo, parcialmente a sentença primeva, para converter a "Ação de Separação Judicial Litigiosa" em "Divórcio", e, ainda, DECRETO-O, com fundamento da Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, para manter inalterada a sentença quanto aos demais termos.
Custas recursais, pela apelante.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): HELOISA COMBAT e MOREIRA DINIZ.
SÚMULA : DE OFÍCIO, CONVERTERAM A 'AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA' EM 'DIVÓRCIO', DECRETANDO-O, COM FUNDAMENTO NA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 66/2010; E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.